NAJPREJ O USTAVNOPRAVNI PODLAGI
Ustava RS v 32. členu določa pravico do svobode gibanja:
Vsakdo ima pravico, da se prosto giblje in si izbira prebivališče, da zapusti državo in se vanjo kadarkoli vrne.
Ta pravica se sme omejiti z zakonom, vendar samo, če je to potrebno, da bi se zagotovil potek kazenskega postopka, da bi se preprečilo širjenje nalezljivih bolezni, se zavaroval javni red, ali če to zahtevajo interesi obrambe države.
Tujcem se na podlagi zakona lahko omeji vstop v državo in čas bivanja v njej.
Ustava daje državi pristojnost, da “omeji” pravico do svobodnega gibanja v in po državi. Tudi, da “omeji” svobodo gibanja v zvezi z zapustitvijo države in vrnitvijo vanjo. A država mora za takšno omejitev navesti prepričljive razloge, da je to “nujno”, primerno in sorazmerno, da bi se dosegel legitimni cilj v javnem interesu: preprečitev, zajezitev ali otežitev širjenja nalezljive bolezni po državi. Hkrati pa Ustava državi ne daje pristojnosti, da gibanje v in po državi kar prepove. Država lahko gibanje v in po državi prepove samo, če razglasi izredno stanje. Sicer mora poseči po manj restriktivnih, blažjih ukrepih.
O “izrednem stanju” govori določba 16. člena Ustave. Ta pravi:
(začasna razveljavitev in omejitev pravic)
S to ustavo določene človekove pravice in temeljne svoboščine je izjemoma dopustno začasno razveljaviti ali omejiti v vojnem in izrednem stanju. Človekove pravice in temeljne svoboščine se smejo razveljaviti ali omejiti le za čas trajanja vojnega ali izrednega stanja, vendar v obsegu, ki ga tako stanje zahteva, in tako, da sprejeti ukrepi ne povzročajo neenakopravnosti, ki bi temeljila le na rasi, narodni pripadnosti, spolu, jeziku, veri, političnem ali drugem prepričanju, gmotnem stanju, rojstvu, izobrazbi, družbenem položaju ali katerikoli drugi osebni okoliščini.
Določba prejšnjega odstava ne dopušča nobenega začasnega razveljavljanja ali omejevanja pravic, določenih v 17., 18., 21., 27., 28., 29. in 41. členu.
Tudi ta člen zahteva prepričljivo izkazanost “nujnih” razlogov – prisiljujoče družbene/socialne nujnosti.
Država sem “prepovedati” gibanje in določiti “policijsko uro” samo, če razglasi “izredno stanje.” Če izrednega stanja ne razglasi in gibanje v in po državi “prepove”, ravna protiustavno. Če bo od jutri (torek) v in po državi gibanje prepovedano in bo zapovedana “policijska ura“, bo to protiustavno: protiustavno kršenje temeljnih ustavnih pravic in svoboščin prebivalstva in protiustavno ravnanje državne oblasti. Ukrepa Vlade RS bosta očitno protiustavna.
Treba je razlikovati med bistvom “omejitve” in “prepovedi“. Pri “omejitvi” pravice njeno jedro ostane nedotaknjeno, izrecno pa se določijo vrste, oblike ali obseg uresničevanja pravice, ki se določi kot zadeva (še vedno) nedovoljenega ravnanja. Pri “prepovedi” pa se poseže v samo jedro pravice, ob tem pa se izrecno določijo “izjeme” ravnanj, ki ostajajo (pod določenimi pogoji) dovoljena. Razlika je bistvena in pravno odločilna.
ZAKONSKA PODLAGA
Zakon, na katerega se država sklicuje, je Zakon o nalezljivih boleznih. Ta v 39. členu določa:
Kadar z ukrepi, določenimi s tem zakonom, ni mogoče preprečiti, da se v Republiko Slovenijo zanesejo in v njej razširijo določene nalezljive bolezni, lahko Vlada Republike Slovenije odredi tudi naslednje ukrepe:
- določi pogoje za potovanja v državo, v kateri obstaja možnost okužbe z nevarno nalezljivo boleznijo in za prihod iz teh držav;
- prepove oziroma omeji gibanje prebivalstva na okuženih ali neposredno ogroženih območjih;
- prepove zbiranje ljudi po šolah, kinodvoranah, javnih lokalih in drugih javnih mestih, dokler ne preneha nevarnost širjenja nalezljive bolezni;
- omeji ali prepove promet posameznih vrst blaga in izdelkov.
O ukrepih iz prejšnjega odstavka mora Vlada Republike Slovenije nemudoma obvestiti Državni zbor Republike Slovenije in javnost.
Ta člen omogoča državi, da gibanje “prepove”. Ta člen in ta zakon tudi omogočata državi, da razglasi “epidemijo” na celotnem ozemlju Slovenije in “prepove”, ne samo “omeji”, gibanje na celotnem ozemlju Slovenije.
Tudi v tem delu je – tako zatrjujem s prepričanjem – zakon protiustaven. Državi daje pristojnost (pravico), da stori nekaj, kar ji Ustava ne dovoljuje: da prepove gibanje na območju celotne države, ne da bi razglasila “izredno stanje.”
Določitev “policijske ure” je zadeva “izrednega stanja” in ne LE zadeva “omejitve pravic”. Pa tudi, če bi bila to zadeva “omejitve pravice” do svobodnega gibanja, država za to ni navedla nujnih razlogov – ker nujnih razlogov za “prepoed” gibanja in za “policijsko uro” NI. Isti legitimni cilj v javnem interesu – preprečevanje, omejitev in zajezitev širjenja nalezljive bolezni – je mogoče doseči z milejšimi ukrepi. Za prepoved gibanja in policijsko uro ni niti razumnih razlogov. Država ni navedla niti prepričljivih argumentov o “primernosti” in “sorazmernosti” takšnega ukrepa. Ker ji NI.
Hkrati pa je očitno nerazumno (in NE SAMO NE-NUJNO) prepovedati gibanje v in po državi in določiti “policijsko uro”, če je celotni teritorij države označen s stanjem epidemije; ali, če se še sam izrazim barvito – z rdečo barvo.
SINTEZA IN KRITIKA
Ustava v 32. členu zagotavlja temeljno ustavno pravico do svobode gibanja. Ta zagotavlja prosto gibanje in izbiro prebivališča, zapuščanje države in vračanje vanjo. Ta pravica se sme omejiti samo z zakonom in samo, če je to potrebno – v zdravstvenem kontekstu -, da bi se preprečilo širjenje nalezljive/ih bolezni. Tujcem se na podlagi zakona lahko omeji vstop v državo in čas bivanja v njej.
Za pravilno razumevanje te določbe je treba v njeno razlago vplejati besedo “nujno“: država lahko to stori z zakonom in če je to nujno, da se prepreči širjenje nalezljive/ih bolezni. Če je za preprečitev širjenja nalezljive bolezni na voljo milejši, drugačen ukrep, ki manj poseže v ustavno pravico, ali v ustavne pravice in svoboščine (v več pravic in svoboščin), je treba uporabiti milejši ukrep. Država ne more kar “prepovedati” gibanje in vsakršno gibanje. Torej, dejansko ga lahko, pravno pa ga ne bi smela.
A prav to država počne: zdaj ne samo omejuje gibanje, ampak ga prepoveduje. Za to pa še vedno ne navede nujnih razlogov – ker ni nujnih razlogov.
Obstajajo blažji ukrepi, s katerimi se doseže isti cilj. Prepoved, da se z avtom odpelješ od točke A do točke B, pa tudi nazaj, ni sama po sebi nujna za preprečitev širjenja nalezljive bolezni. Ni niti razumna, niti primerna, niti sorazmerna prepoved. Enako velja za sprehod, vožnjo s kolesom, pohajanje po gozdu, obisk ljubljene osebe ali družinskih članov – ki so vsi zdravi. Hkrati pa sedaj tudi VSI živijo/živimo v “rdečem območju”, ker je celotna država (kot razberem iz medijev, informacije prihajajo na približno 10 minut…) obarvana v rdečo epidemično barvo.
Zakon, na katerega se država pri tem sklicuje je ZNB, konkretno 39. člen. Ta določa, da kadar z ukrepi, določenimi s tem istim zakonom, ni mogoče preprečiti, da se v Republiko Slovenijo zanesejo in v njej razširijo določene nalezljive bolezni, lahko Vlada Republike Slovenije odredi tudi naslednje ukrepe: določi pogoje za potovanja v državo, v kateri obstaja možnost okužbe z nevarno nalezljivo boleznijo in za prihod iz teh držav; prepove oziroma omeji gibanje prebivalstva na okuženih ali neposredno ogroženih območjih; prepove zbiranje ljudi po šolah, kinodvoranah, javnih lokalih in drugih javnih mestih, dokler ne preneha nevarnost širjenja nalezljive bolezni; omeji ali prepove promet posameznih vrst blaga in izdelkov. O ukrepih iz prejšnjega odstavka mora Vlada Republike Slovenije nemudoma obvestiti Državni zbor Republike Slovenije in javnost. Ta določba pa je očitno ustavno sporna in več kot le ustavno sporna. Po mojem/najinem/našem prepričanju je OČITNO PROTIUSTAVNA.
Da je očitno ustavno sporna, so v svojih ločenih mnenjih povedali že dve sodnici in dva sodnika Ustavnega sodišča. Posebej sodnik dr. Čeferin, ki je določbo izrecno označil za »podnormirano« in je več kot le sugeriral njeno protiustavnost, ker državi daje na voljo neomejeno »izvršilno klavzulo«, da sprejme kakršenkoli, tudi najbolj oster in prepovedovalni ukrep, ne da bi jo zakon pri tem kakorkoli omejeval. Predvsem pa, da bi jo omejeval v skladu z Ustavo. In to je protiustavno.
KOMU IN ČEMU SO NAMENJENE INSTITUCIJE, KI LAHKO “ZAHTEVAJO” PRESOJO USTAVNOSTI PREDPISOV?
Po 23.a členu Zakona o Ustavnem sodišču lahko Varuh človekovih pravic na Ustavno sodišče vloži »zahtevo« za presojo ustavnosti zakona ali njegovih posameznih določb, če meni, da posegajo v temeljne ustavne pravice in svoboščine. Pa kot vprašam javnost, pravno stroko, sebe in Urad Varuha človekovih pravic: zakaj Varuh tega ne stori, če ga kar štiri ločena mnenja posredno pozivajo, naj to stori? Kaj še potrebuje Varuh, da bi to storil, poleg štirih ločenih mnenj, zraven pa še vsaj treh javno objavljenih ustavnopravnih komentarjev tega vprašanja, ki pritrjujejo tem štirim ločenim mnenjem? Saj bi to storil jaz sam, a ne morem. Varuh, ki to lahko, ker je to njegova pristojnost in ki je funkcionar, hkrati pa ima na voljo še številno strokovno ekipo, pa tega ne stori? Zakaj?
Če je Varuh to storil, se mu iskreno opravičujem. A kolikor vem in kolikor sem uspel preveriti v medijih, javnost ni bila obveščena, da bi Varuh to storil.
To bi lahko storil tudi Državni svet.
SKLEP
PREPOVED gibanja je protiustavni ukrep. POLICIJSKA URA je protiustavni ukrep. Vse, dokler ni razglašeno “izredno stanje.” Do tedaj se gibanje lahko samo “omeji”, omejitev pa mora biti podprta s prepričljivimi razlogi o “nujnosti, primernosti in sorazmernosti.”
Zakonske določbe v ZNB, na katere se sklicuje Vlada RS, ko odreja takšne ukrepe, so OČITNO PROTIUSTAVNE.
Zato sem v svojem komentarju odločitve večine sodnic in sodnikov Ustavnega sodišča zapisal, da je srednjeročno “škodljiva”, “sramotna” in da daje Vladi RS na voljo “bianco menico”, pravno neomejen manevrski prostor za sprejemanje kakršnih koli ukrepov. Prvič zato, ker večina ni upoštevala očitno utemeljenega stališča manjšine štirih, da bi Ustavno sodišče moralo presojati tudi ustavnost ZNB, zlasti in prisiljujoče nujno določbe 39. člena. In drugič, ker je odločitev večine “kot taka” državi podelila prosto pot, da počne, stori, odredi in uvede KARKOLI. Ta KARKOLI pa je po mojem/najinem/našem mnenju PROTIUSTAVEN.
Vladi RS in večini na Ustavnem sodišču ne očitam slabe vere, ne očitam slabih namenov. Glede tega ne želim biti napačno razumljen. Zavedam se tudi težavnosti okoliščin in resnosti problema. Vseeno pa glasno in odločno svarim pred oblastnimi ravnanji, ki niso v skladu z Ustavo in ustavnim redom Republike Slovenije. Pozivam k razumu in razumnosti, ne samo ustavnosti in zakonitosti. Pozivam k uporabi moči argumenta, ne argumenta moči.
(Op.: Na podlagi tega zapisa sem spisal POBUDO za presojo ustavnosti Odloka, ki je začel veljati danes – torek, 20.10.2020 – in 39. člena Zakona o nalezljivih boleznih – ZNB – , ki sva jo s kolegom, odvetnikom Damijanom Pavlinom, danes poslal na Ustavno sodišče RS. Seveda sva v pobudi poskusila utemeljiti tudi najin pravni interes. Podobno, kot še nekateri drugi vlagatelji pobud. Če Ustavno sodišče pravnega interesa v teh zadevi in iz tega naslova ne bo priznalo, ga pač ne bo priznalo. Morda bo večina na US uporabila argument “subsidiarnosti” in argument odsotnosti “neposrednega učinka.” Kar moji pravniški kolegi in jaz sam razumemo, sprejemamo z razumevanjem. US bo morda naju s pobudnikom in druge pobudnike napotilo na sprožitev “upravnega spora.” Nič posebnega, ničesar novega, nič nepričakovanega.)